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SENTENCIA CONTRA BANKIA.- NULIDAD CLAUSULA VENCIMIENTO ANTICIPADO

 

Amig@s os dejamos el contenido integro de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en la que nuestro despacho defendía los derechos de nuestros clientes incursos en un procedimiento de ejecución hipotecaria de la entidad Bankia. Nuestra defensa se baso entre otras causas en la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado en relación con la ultima jurisprudencia de la Unión Europea, por suerte la Audiencia de Valencia en un alarde de valentía atendió a la nulidad de esta clausula de vencimiento anticipado interesada por esta parte y consecuentemente se produjo el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

 

 

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 26 de noviembre de dos mil quince.

 

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000768/2015, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria - 001016/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante a XXXXXXXXy YYYYYYYY, representado por el Procurador de los Tribunales AMPARO PONT PEREZ y NURIA YACHACHI MONFORT, y asistido del Letrado  ANTONIO ANTON BLASCO y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales JUAN CARLOS MILLAN ZAPATER, y asistido del Letrado RAFAEL MARTI MAIQUES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por XXXXXXXXy YYYYYYYY.

 

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MASSAMAGRELL, en fecha 19-12-2014, contiene la siguiente Parte dispositiva:"ACUERDA: Se DESESTIMA la oposición a la ejecución presentada porla procuradora Amparo Pnt Perez en representación de XXXXXXXX y por la procuradora Nuria Yschachi Montfort en representación de YYYYYYYYYYY al no apreciarse falta de legitimación activa, ni error en la determinación de la cantidad exigible ni la existencia de cláusulas abusivas que sean fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible.

 

Conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo se dará a la parte ejecutada un plazo de DIEZ DIAS a fin de que acredite las circunstancias de aplicación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Pasado este plazo se dará traslado para alegaciones a la entidad ejecutante y se resolverá conforme a Derecho.

 

Sin expresa condena en costas. "

 

 

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por XXXXXXXXy YYYYYYYY, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

 

 

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

 

 

 

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

 

 

 

PRIMERO.- Por la representación de XXXXXXXXX y por la representación de YYYYYYYYse interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell, de 19 de diciembre de 2014 por el que se desestima la oposición a la ejecución presentada por los anteriormente expresados (al no apreciar falta de legitimación, ni error en la determinación de la cantidad exigible ni existencia de cláusulas abusivas fundamento de la ejecución o determinantes de la cuantía) y confiere a los demandados el plazo de diez días para acreditación de las circunstancias a las que se refiere el RDL 6/2012 de 9 de marzo.

 

La demandada apelante muestra su disconformidad con el contenido de la resolución apelada (folio 222 y siguientes de las actuaciones) alegando que la actora carece de legitimación para el ejercicio de la acción, e invoca la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a los intereses ordinarios, intereses moratorios, vencimiento anticipado de la obligación, gastos, venta extrajudicial de fincas hipotecadas, determinación del saldo deudor y comisiones, por las razones que expone. Y postula el “archivo y sobreseimiento del proceso de ejecución, con condena en costas a la parte ejecutante en primera instancia y apelación.”

 

La representación de YYYYYYYY igualmente solicita la revocación de la resolución dictada en la instancia (folio 227 y siguientes) para solicitar la promoción de cuestión prejudicial ante el TJUE (sin precisar en qué términos y con qué finalidad), adherirse a las alegaciones que se contienen en el escrito de la codemandada en relación a la falta de legitimación de la entidad actora y destacar que la resolución apelada incurre en error de valoración probatoria. Solicita la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y la suspensión de la ejecución hasta tanto en cuanto se resuelva el recurso de apelación.

 

La parte actora se opuso al recurso planteado por las razones que constan en los escritos que constan unidos respectivamente a los folios 257 y 276 y sucesivos de las actuaciones, y con invocación de las normas y resoluciones judiciales que estima aplicables en sustento de su tesis, termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas.

 

Tras la recepción de las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, la representación de YYYYYYY puso en conocimiento el hecho sobrevenido de haber procedido la entidad ejecutante a la cesión del crédito a la entidad FOMENTERA DEBT HOLDING DAC con la finalidad de que se aprecie de oficio la falta de legitimación.

 

 

 

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe resolver el Tribunal, con arreglo a lo que constituye el objeto de los recursos planteados, es la relativa a las cuestiones procesales planteadas por las partes en relación a la ejecución despachada, comenzando por la relativa a la legitimación de Bankia SA para promover la demanda de ejecución amparándose en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de septiembre de 2007 otorgada por Bancaja (documento al folio 20).

 

Y en relación a la controversia suscitada sobre la legitimación de la actora, lo que resulta de la certificación expedida por el Registrador de la Propiedad que obra unida a los folios 99 y siguientes de las actuaciones respecto de cada una de las tres fincas objeto de la ejecución hipotecaria (vivienda, trastero y plaza de aparcamiento) es que las garantías constan inscritas a favor de la ejecutante como consecuencia de la transmisión de la hipoteca por escritura de 17 de mayo de 2011, antes de la presentación de la demanda (el 6 de noviembre de 2013).

 

Y hemos de rechazar, igualmente, la pretensión introducida por escrito de 26 de octubre de 2015, durante la sustanciación del recurso, sin perjuicio de la incidencia que la cesión del crédito pudiera tener a efectos de una eventual sucesión procesal.

 

 

TERCERO.- La cuestión relativa a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE fue correctamente resuelta en la resolución apelada, sin que podamos acoger los argumentos esgrimidos por el recurrente, que se limita a exponer la doctrina del TJUE y su carácter vinculante, así como a recoger el principio de eficacia que resulta de la expresada jurisprudencia, sin concretar cual pudiera ser el objeto de su petición ni a señalar en qué discrepa de la resolución apelada que rechaza el planteamiento interesado por el demandado en la medida en que ha podido ejercitar y ha ejercitado su derecho a oponerse a la ejecución invocando la existencia de cláusulas abusivas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que ha servido de base al despacho de la ejecución.

 

 

CUARTO.- En lo que se refiere a la alegación de cláusulas abusivas conforme al artículo 695.1.4 de la LEC, por razones de estricta sistemática nos pronunciaremos, en primer término sobre la cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado que constituyó el fundamento de la ejecución (a tenor de la alegación segunda del escrito de demanda, folio 5), pues de ser apreciado el carácter abusivo de la misma la consecuencia sería el sobreseimiento del proceso de ejecución, haciendo innecesaria cualquier otra valoración respecto del resto de las estipulaciones relacionadas por los recurrentes.

 

En el mencionado HECHO SEGUNDO de la demanda, se dice literalmente: “... la parte deudora no ha satisfecho las cuotas relativas al meritado préstamo desde 05/12/2012 a pesar de los repetidos requerimientos de pago hechos por mi mandante; por lo que, de conformidad con la facultad rescisoria prevista en la propia escritura de préstamo, decidió dar por vencido el mismo, instando a la parte deudora y fiadora para que efectuara el pago, sin que hasta el momento se haya realizado”.

 

La cláusula sexta bis titulada “resolución anticipada por la entidad de crédito” faculta a la entidad acreedora a resolver el contrato y a privar a los demandados del beneficio del plazo “si la parte deudora NO ABONA a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura”. En este caso, el préstamo se había otorgado el 18 de septiembre de 2007, y la entidad bancaria hizo uso de la facultad resolutoria el 23 de septiembre de 2013, tras el impago de más de ocho cuotas, pero en cualquier caso, al tiempo de su redacción se permitía a la entidad ejecutante suprimir el beneficio del plazo por un incumplimiento mínimo, atendido que el impago de cualquier parte de alguna de las cuotas podía desencadenar la resolución del contrato y la exigencia de devolución del importe total del préstamo adeudado.

 

En relación a las cláusulas de vencimiento anticipado del tenor de las expresadas, y tomando en consideración el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 11 de junio de 2015, hemos declarado, entre otros en Auto de 14 de julio pasado (Rollo 343/15. Pte. Sra. Andrés Cuenca) que:

 

“…esta Sala ha venido resolviendo, como indicábamos, entre otros, en reciente auto de 14 de Mayo de 2015, dictado en rollo 70/15, doctrina también recogida en otras resoluciones precedentes (auto de 6 de Mayo de 2015, en rollo 168/15, entre otros):

<<La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 (Roj: STS 515/2011), con cita de la Sentencia de 4 de junio de 2008, expone, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado que, si bien inicialmente abogó por la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios (obiter dicta en Sentencia de 27 marzo 1999, relativa a un supuesto específico), con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, a tenor del contenido, entre otras, de las Sentencias de 9 de marzo de 2001 y 7 de febrero de 2000. Y añade que la que la indicada Sentencia de 4 de junio de 2008 que “en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.”

Y afirmábamos, en distintas resoluciones (entre otras en Auto de fecha 29 de diciembre de 2014 (Rollo 685/2014) que: “... el vencimiento anticipado, en sí mismo, no comporta sino un derecho de la ejecutante que no es nulo per se, siempre que su ejercicio no sea abusivo. Es decir, ante el incumplimiento del deudor de la obligación esencial de pago de las cuotas convenidas, puede aceptarse la validez de dicha cláusula siempre que aquel incumplimiento sea relevante, sin que pueda, por tanto, fundarse el vencimiento anticipado en “cualquier” incumplimiento. Lo que cabe examinar, en definitiva, son las concretas circunstancias en que se ha hecho uso de tal cláusula...” Y en Auto de fecha 2 de diciembre de 2014 (Rollo 579/2014, en el que se habían impagado seis cuotas al tiempo de estimarse vencida anticipadamente la obligación, dijimos: “ a la fecha en que se notifica la resolución contractual por aplicación de la estipulación sexta bis de la póliza, los ejecutados habían incurrido en un incumplimiento relevante de la obligación esencial de pago siendo por tanto de plena aplicación al caso la STJUE de 14 de marzo de 2013, (citada en la resolución apelada), y en la que, en relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, determina que habrá de valorarse si el incumplimiento de la obligación reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate y si esa facultad está prevista para casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, valoración ésta de grave incumplimiento contractual que es de apreciar al haberse impagado seis mensualidades, partiendo además de la actual redacción del artículo 693 LEC.”

 

La reciente resolución (auto) del Tribunal de Justicia –sala sexta- de 11 de Junio de 2015, resuelve cuestión prejudicial en asunto C-602/13, planteada por un Juzgado español, para dilucidar, esencialmente en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado,“ si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» ―en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13― de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

 

Así, se resume el planteamiento de la cuestión indicando que:

 

A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

 

Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

 

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la prácTICA.

 

No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

 

De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

 

Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

 

De todo lo cual, concluye que:

 

Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13— de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.”

 

Y conforme a tales argumentos, la Sala modificó el criterio que había venido manteniendo, en el sentido de que si la cláusula, en su redacción, es nula, ha de prosperar la oposición y procede el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria, con independencia de cuál haya sido la aplicación efectuada por la entidad bancaria ejecutante.

 

La consecuencia de lo indicado es la estimación del recurso de apelación, sin que podamos acoger los argumentos esgrimidos por la entidad demandante que postula la confirmación de la resolución apelada, pues el supuesto de hecho que se analiza en el Auto del Tribunal de Justicia de 11 de junio de 2015, es análogo al que ahora se somete a nuestra decisión: cláusula de vencimiento anticipado redactada al amparo de la redacción del artículo 693 de la LEC anterior a la reforma operada por Ley 1/2013 de 14 de mayo y aplicada tras el impago de más de tres cuotas, tal y como se desprende del parágrafo 21 de la misma.

 

En el Auto de esta Sección citado ut supra decíamos, finalmente, que: “No podrá hacerse uso de tal cláusula, declarada nula, en orden a la declaración de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido, sin perjuicio, obviamente, de las demás vías de reclamación que resulten pertinentes, que no impliquen la aplicación de dicha cláusula.”

 

 

CUARTO.- Conforme a lo expuesto, procede acordar el sobreseimiento de la ejecución sin entrar en más consideraciones ni en el análisis de las demás alegaciones efectuadas por los recurrentes, ya que la ejecución despachada se fundamenta en cláusula nula por abusiva conforme el artículo 695, 1, 4ª y 695,3 párrafo segundo de la LEC.

 

En lo que a las costas procesales se refiere entendemos que no procede hacer imposición de las costas de la instancia a la parte ejecutante, pues la revocación del auto apelado trae causa del cambio de criterio que ha justificado la revocación de la resolución apelada (y la controversia judicial existente sobre la cuestión), con sustento en la doctrina citada en el precedente razonamiento jurídico.

 

Respecto de las costas de la apelación y por razón de la estimación del recurso, cada parte habrá de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al tenor del artículo 398 de la LEC.

 

No procede hacer pronunciamiento en relación al importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ por estar exentos los recurrentes de su abono.

 

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

 

 

LA SALA ACUERDA

 

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de XXXXXXXy YYYYYYYY contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia 2 de Massamagrell de 19 de diciembre de 2014, que si bien se confirma en cuanto al pronunciamiento sobre legitimación, se revoca en lo relativo a la continuación de la ejecución. Declaramos la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado de la obligación, inserta en la escritura de préstamo hipotecario que sirvió de base al despacho de la ejecución, por ser abusiva, con el consecuente sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria y efectos inherentes a tal pronunciamiento.

 

 

No hay pronunciamiento impositivo de costas en ninguna de las dos instancias.

 

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

 

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

 

PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy Fe.

 

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, la INTERPOSICIÓN de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo “concepto” el código “00 Civil-Casación” y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo “concepto” el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que